Pense Direito: Tarifas e encargos não devem compor a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica

A Lei Complementar (LC) nº 194/2022 reduziu a alíquota de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica e comunicações, contudo foi omissa quanto a não incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) e encargos vinculados às operações com energia elétrica.

Contudo, o artigo 2º da LC 194/22 incluiu uma disposição no artigo 3º da Lei Kandir (LC 87/96) para definir que não incide ICMS sobre os "serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica".

Assim, independentemente de os Estados e Distrito Federal não deixarem expressos em suas legislações que não incide ICMS sobre esses serviços e encargos, estes entes federados não poderiam mais realizar a cobrança dos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS desde a publicação da LC 194/22.

O assunto foi objeto de diversos julgamentos favoráveis ao contribuinte pelo Poder Judiciário durante anos, contudo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a pertinência da matéria no Recurso Especial nº 1.163.020/RS e colocou em pauta para julgamento definitivo no Tema Repetitivo nº 986, determinando o sobrestamento de todas as ações judiciais que tratam da questão em todos os tribunais do país, até o julgamento final pela Corte Superior.

O impacto da restituição do ICMS nas contas de energia é significativo aos contribuintes que podem ter até 40% do valor restituído, sendo aplicável tanto para pessoa física quanto para pessoa jurídica. Considerando, empresas que possuem grande consumo mensal, a economia gera fluxo de caixa sobretudo em períodos de retração econômica, sendo aplicável em qualquer regime tributário.

Todavia, como a referida norma não contém efeitos retroativos, o contribuinte que desejar discutir a incidência do ICMS quanto aos fatos geradores anteriores a 23.06.2022 terá de se socorrer do Poder Judiciário mediante ação judicial. Isso porque há o risco de modulação dos efeitos da decisão que vier a ser proferida pelo STJ, resguardando eficácia apenas aos contribuintes que propuseram medida judicial antes do julgamento. Se isso se concretizar, aqueles contribuintes que deixaram de ajuizar ação para discutir a não incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST e encargos antes da edição da Lei Complementar nº 194/2022, não poderão mais recuperar os valores indevidamente recolhidos no passado.

Portanto, apesar da aguardada decisão do STJ, a expectativa jurídica é positiva para os contribuintes e com a ajuda de um especialista tributário, tanto pessoa física quanto pessoa jurídica podem ter direito a um considerável proveito econômico de restituição de ICMS dos últimos 05 anos, na conta de energia elétrica.